16 Eyl 2004 - 00:00
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), uluslararası alanda bireysel başvuru (dava) yoluna imkan veren en etkili uluslararası bir mekanizması olarak, verdiği kararlar ile üye ülkeleri etkilemiş, Türkiye’nin de son 15 yıldaki gelişmelerine damga vurmuştur. Mahkemenin yargıçlarının üye ülkelerce gösterilenlerin arasından seçilmesi, devletlerce kurulan bir yapı olduğundan zaman zaman siyasi kararlar vermesi, vb. konularda eleştirilse de; oluşturduğu içtihadlarla, insan hak ve özgürlükleri konusunda bireysel ihlalleri tesbit ederek üye ülkeleri mahkum etmesi ve üye ülkelerin insan hakları uygulamalarında iyileştirmelerin ve ilerlemelerin sağlanmasına çok önemli katkılarda bulunduğu bilinmektedir.
1998 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne (AİHM) başörtüsü yasağı nedeniyle başvuran İstanbul Üniversitesi Çapa Tıp Fakültesi öğrencisi Leyla ŞAHİN’in davası sonuçlandı. Mahkeme, 29 Haziran 2004 günü açıkladığı kararda, Leyla ŞAHİN’in başvurusunu red etti. Mahkeme uzun gerekçesinde başörtüsünün yasaklanmasını , din özgürlüğüne kısıtlamalar getirilmesini, başkalarının hak ve özgürlüklerini, kamu düzeni ve kamu güvenliğini korumak için meşru bir amaca sahip olduğunu ve ‘demokratik toplumda zorunlu’ bir tedbir olduğunu belirtti.
Türkiye’nin kanayan yarası haline gelen ve binlerce öğrencinin başta inanç özgürlüğü ve eğitim hakkını çiğneyen başörtüsü yasağı uygulamasına karşı, AİHM tarafından başvurunun reddedilmesi bir çok tepkiyi ve tartışmayı da beraberinde getirmiştir.
Kararda, ‘laiklik’ ilkesine vurgu yapılarak, toplumun büyük çoğunluğunun belli bir dine mensup olduğu bir ülkede bir dinin uygulamasının diğerleri üzerinde baskı oluşturabileceğini, daha önce kıyafete ilişkin kuralların konduğunu ve bazı makamların bunları uygulamamasının mevzuatı ortadan kaldırmayacağını, türbanını dini simge olarak gören bazı hareketlerin varlığının dikkate alınması gerektiğini, ulusal yetkililerin yerel koşulları daha iyi değerlendirebileceğini ifade edilmiştir. Kararın hüküm kısmı, Türk Anayasa Mahkemesinin gerekçelerine atıf yapılmıştır.
Kararın nirengi noktası, mahkemenin, başörtüsünün dini inanç gereği takıldığını ve okula alınmamanın din ve vicdan hürriyetini ihlal ettiğini kabul etmesi, fakat bu ihlalin demokratik bir toplumda zorunlu / gerekli kabul edilebileceğini belirtmiş olmasıdır.
Kararda göze çarpan ilk sorun, kararda esas alınan teorik kriterlerin, somut olayla uyumluluk arzetmemesidir. İleri sürülen red sebeplerinin, gerçekte dava konusu olayda (veya benzer olaylarda) olmadığı açıktır.
AİHM KARARLARINDA DİN ÖZGÜRLÜĞÜ
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), din ve inanç özgürlüğünü 9. madde ile koruma altına almıştır. 9. Madde “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü” başlığını taşımakta, başlığından da anlaşılabileceği gibi koruma altına alınan birlikte veya ayrı ayrı düşünce, vicdan ve din özgürlüğüdür. Sözleşmenin 9. maddesi şu şekilde kaleme alınmıştır:
Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü
Madde – 9 1 – Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, aleni veya özel olarak ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2 – Dinini veya inançlarını açıklama özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeni, sağlığı veya ahlakının ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda gerekli tedbir olarak ve yasayla sınırlanabilir.
Mahkeme’nin ifadesiyle, “9. maddede korunan şekliyle düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, Sözleşmedeki anlamında ‘demokratik toplumun’ temel taşlarından biridir. Dinsel boyutu bakımından bu özgürlük müminlerin kimliği ve hayat görüşlerine dair en asal unsurlar arasında yer aldığı gibi; tanrıtanımazlar, agnostikler, şüpheciler ya da kayıtsızlar için de değerli bir kazanımdır. (Burada sözkonusu olan husus) demokratik toplumun -yüzyıllar süren savaşım sonu güçlükle sağladığı- ayrılmaz varlık koşulu olan çoğulculuktur.”
Maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesi herkese genel bir hak olarak düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahip olma hakkını tanımaktadır. Bu hak mutlak olup hiçbir sınırlamaya tabi tutulamaz. Yani kısıtlama halini düzenleyen ikinci fıkra hükmünden tamamen bağımsızdır. Devletler bu hakka mutlak olarak saygı göstermek durumundadırlar. Bu şekilde bireyler istediklere inanca sahip olabilecek ve bunu açıklanmaya zorlanmayacaklar, serbest iradeyi etkileyecek yollarla bir inanç kabul ettirilemeyecek veya inançlarından vazgeçirilemeyecektir. Maddenin ikinci fıkrasındaki meşru kısıtlama gerekçesi olabilecek durumlar, maddenin birinci fıkrasının tümü için değil sadece “din ve inançlarını açıklama” hakkı konusundadır.
Maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesi bir hakkı tanırken ikinci cümlesinde ise hakkın içeriğinin neler olduğu belirtiliyor. Buna göre;
- Din veya inancı değiştirmek değiştirme özgürlüğü,
- Dinini ya da inancını tek başına veya topluca, aleni yahut özel şekilde ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yoluyla açığa vurma hak ve özgürlüğünü bu hakkın bir parçasıdır.
Mahkemeye göre, din özgürlüğü her şeyden önce iç aleme dahil olmakla birlikte bunun zorunlu bir diğer gereğinin dinini açığa vurmak olduğunu, söz ve eylem halinde açığa vurmanın dini inançların varlığı ile bağlantılı bir olgu olduğunu belirtmektedir.
AİHS’de genel olarak din ve inanç özgürlüğünü düzenleyen 9. madde dışında başta ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü, özel hayatın korunması, eğitim hakkı, ayrımcılık yasağını düzenleyen (8,10,11,14 ile Ek 1. Protokol 2. madde gibi) maddeler din ve inanç özgürlüğünü güvenceleyen dolaylı maddeler olarak sayılabilir.
Mahkeme bizzat din ve vicdan özgürlüğüne değil, fakat din ve inançların açığa vurma hakkına (özgürlüğüne) getirilebilecek sınırlamaların meşruluk kriterlerini göstermiştir. 9. Madde de yer alan din veya inancı açığa vurma hakkına getirilebilecek sınırlamalar için mahkeme; 8, 10 ve 11 maddeler için de öngörülen kriterlere göre değerlendirme yapmaktadır:
1 – Müdahale (sınırlama) meşru bir amaç taşımakta mıdır?
2 – Bu müdahale yasal olarak öngörülmüş müdür?
3 – Müdahale demokratik toplum düzeni için zorunlu ve ölçülü müdür?
Mahkemenin, din ve inanç özgürlüğü konusundaki ilk kapsamlı kararı 1993 tarihli Kokkinakis / Yunanistan kararıdır. Bu karar da yukarıdaki kriterler çerçevesinde Yunanistan’ın aleyhine sonuçlanmıştır.
AİHM, 9. maddenin içerdiği hakları kısaca “kanaatlere sahip olmak” ve bunları “açığa vurmak” (göstermek / izhar etmek) şeklinde ele almaktadır . 9. Maddenin birinci fıkrasında yer alan hakkın bu şekilde ayırıma gidilmesi hem Sözleşme pratiğinin somut önemi hem de hakkın içsel ve dışsal iki boyuta sahip olması ile içsel boyutun mutlak olması, buna karşılık dışsal görünüm olan “açığa vurmak” hakkının, maddenin 2. fıkrası çerçevesinde devletçe sınırlanabilmesidir. Gerçekten de, birinci fıkranın ilk cümlesindeki düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün “içsel” görünümü (forum internum) olan şahsi kanaatler ve dini inanç alanı mutlak niteliktedir, dolayısıyla hiçbir sınırlamaya tabi tutulamaz.
9. Maddede yer alan özgürlükler düzenlenmesi bakımından önemli bir sorun hangi eylemlerin içsel alanla ilgili olduğu, daha da önemlisi konumuzu teşkil etmesi bakımından hangi fiil ve davranışların ‘din ve inancını açıklama özgürlüğü’ (dışavurum / tezahür) sayılacağı sorunudur.
Mahkeme Arrowsmith / Birleşik Krallık kararında şu tesbiti yapmaktadır: “9. Maddenin ilk paragrafında kullanılan pratiques - practice terimi din veya inanç saikiyle ya da etkisiyle yapılan her eylemi kapsamaz. … Bireylerin eylemleri, sözkonusu inancı gerçekten ifade etmiyorlarsa, bu inanç saikiyle ya da etkisiyle yapılsalar bile 9. maddenin koruması altında sayılamazlar”. Mahkeme, bu formülü tekrarladığı başka bir çok kararında “kamusal alanda inanç kuralları gereğince davranma hakkını 9. maddenin her zaman güvence altına almadığını” , “9. maddedeki ‘uygulama’ sözcüğü, bir din veya inancın motive ettiği veya etkilediği her türlü eylemi kapsamadığını” belirtmektedir. Mahkemenin bu tesbitleri şu ayırımı doğurmaktadır:
1 – İnancı ifade eden (inancın tezahürünü / dışavurumunu oluşturan) eylemler.
2 – İnanç saikli (etkili) eylemler.
Aradaki sınır tam olarak belirgin olmamakla birlikte mahkeme bazı kararlarında bu ayırımın ipuçlarını vermekte, örneğin Arrowsmith kararında “pasifizm fikrini genel olarak açıklayıp duyuran ve şiddet karşıtı eylemleri kabul etmeyi teşvik eden kamu bildirileri, pasifizm kanaatinin normal ve kabul gören tezahürleri sayılabilir” diyerek pasifizmi açıklayan broşürlerin dağıtılmasını pasifist inancın bir tezahürü saymıştır.
Mahkeme, başvuru konusu edilen eylemlerin açığa vurma olup olmadığını incelerken iki temel ölçüt olarak;
1 – Bu eylemlerin bir din veya inancın zorunlu ifadeleri olup olmadığına ve,
2 – Bu eylemler ile din ve inancın samimi biçimde dışavurumu sayılıp sayılamayacağına göre ele almaktadır.
Değerlendirme kriteri olarak “zorunlu ifade” kriteri ancak yerleşik, yaygın ve bilinen dinler için kolayca uygulanabilecekken, bu tür özelliklere sahip olmayan dinler için nerdeyse imkansız olacaktır. Mahkeme önüne gelen vakalarda ilgililerin talepleri ile kanaatleri arasında zorunluluk ve samimiyet ilişkisini tesbit etmeye çalışmış ve buna göre karar vermiştir.
Mahkeme, İngiltere’de bir İlkokulda görevli öğretmenin Cuma namazına gitme talebine ilişkin davada, başvuru sahibinin, hala sürmekte olan iş sözleşmesini ihlal ederek okul zamanında camiye gitmesini İslam dini açısından zorunlu olduğunu ikna edici biçimde ispatlayamadığından başvurusunu red etmiştir.
Karaduman / Türkiye davasında, üniversiteden mezun olan bayan öğrencinin mezuniyet belgesine (diplomaya) yapıştırılacak fotoğrafın başı açık fotoğraf olması mecburiyeti nedeniyle başörtüsüz fotoğraf çekilmesini reddetme eylemini dini inanç saikli olsa da bunun inancın tezahürü sayılamayacağını, diplomaya yapıştırılan fotoğrafın amacının dini inançları izhar etmek değil, kişinin teşhis edilmesi amaçlı olduğunu belirterek, üniversitenin diploma için başı açık fotoğraf mecburiyeti kuralı koymasında, 9. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Yanaşık / Türkiye kararında ise Mahkeme, inancı açığa vurma olduğu öne sürülen eylemlerin “inançların zorunlu ifadesi” ve “genel kabul gören biçimiyle din ya da kanaatin uygulama görünümlerini oluşturan ibadet ve dindarlık eylemleri gibi kişisel inançla yakından ilintili eylemler” olup olmadıklarını sorgulamıştır. Mahkemenin askeri öğrencilerin ibadetlerini askeri hayatın gerekleri çerçevesinde yerine getirebileceklerini belirtmesi ilginç bulunmuştur.
AİHM KARARLARINDA DİNİ İNANCI AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANMASI
Sözleşmeye, din ve inanç özgürlüğüne getirilebilecek sınırlamaları 9. maddenin 2. fıkrasında belirtilen; 8,10 ve11. maddeler için de öngörülen genel sınırlama sebepleri olarak saymıştır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, inancı açığa vurmaya ilişkin olmayan faaliyetler, inanç özgürlüğünün içsel boyutunu ilgilendiren hususlar sınırlanamamaktadır. Bu bakımdan Mahkeme, sınırların ancak açığa vurmaya ilişkin olabileceğini belirtmiştir. Sözleşmenin bu düzenlemesi inanç özgürlüğünü diğer özgürlüklere nazaran daha imtiyazlı bir konumda ele aldığı görülmektedir.
İnanç özgürlüğüne tanınan bu üstün konuma rağmen, 15. maddedeki ‘olağanüstü dönemlerde dahi sınırlanamayacak haklar’ kategorisinde yer almamıştır. Buna karşılık, BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşme (4. madde) ile Türk (1982) Anayasası (15. madde) olağanüstü durumlarda dahi sınırlanamayacak haklar arasında sayılmıştır.
9. maddeye göre “Dinini veya inançlarını açıklama özgürlüğü ancak kamu güvenliğinin, kamu düzeni, sağlığı veya ahlakının ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda gerekli tedbir olarak ve yasayla sınırlanabilir.” Mahkeme, uygulamada 8,9,10 ve 11. maddelerde birbirine benzeyen sınırlama sebeplerini ele aldığında dört kritere göre soruları cevaplandırıp ihlal olup olmadığına karar vermektedir:
1- Müdahale: Şikayet konusu hakka bir müdahalenin var mıdır?
2- Kanunilik: Bu Müdahale kanun tarafından öngörülmüş müdür?
3- Meşru amaç: Kanunen öngörülen müdahale meşru bir amaca yönelik midir?
4- Zorunluluk: Bu üç kriterin varlığı halinde, hakka müdahale demokratik toplum düzeni içinde ölçülü ve gerekli midir?
AİHM’NİN DİN ÖZGÜRLÜĞÜNE BAKIŞI
AİHM’nin, din ve inanç özgürlüğüne ilişkin kararları son on yılı kapsamaktadır. Din ve inanç özgürlüğüne ilişkin başvurular, doğal olarak, daha çok azınlıkta kalan kişilerin mensup olduğu din ve inanç özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin başvurulardır. Bunlar Museviler, Sikhler, Müslümanlar ve Yehova Şahitleri gibi Avrupa’da azınlıkta kalan dinlerin mensuplarıdır. Yehova Şahitlerinin Yunanistan’a karşı; Müslümanların Yunanistan, Bulgaristan, İngiltere, Türkiye ve İsviçre’ye karşı; Musevilerin Fransa’ya karşı, Uzakdoğu dinlerine mensup olanların (Sikh ve Budizm gibi) İngiltere ve Avusturya’ya karşı başvuruları dikkat çekmektedir. Bunların yanında Ateistlerin veya Felsefi bir düşünceye mensup olanların da başvuruları, zorunlu din dersi ile ilgili başvurular, kilise vergilendirmesi ile ilgili başvurular da ilginç özellikler taşımaktadır.
Mahkeme uygulamasında, din ve inanç özgürlüğüne ilişkin başvuruları incelerken genellikle;
- Başvurucuların dini inançları gereği olan ‘dinsel’ norm ile ‘hukuksal’ normlar arasında bir ‘adil denge’ kurmaya çalıştığı söylenebilir.
- Din ve inanç özgürlüğünü içsel ve dışsal boyutların farklı olduğunu göz önüne alarak, içsel boyuttaki inanç alanın mutlak olduğunu, dıssal boyuttaki açıklama özgürlüğünün ise sınırlandırılabileceğini kabul etmiştir.
- Dini açıklama özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda, genel sınırlama sebeplerine (müdahalenin varlığı, yasallık, meşru amaç ve demokratik toplumda zorunluluk kriterlerine) göre ele almıştır.
- Mahkeme uygulaması laik karakterli olmakla birlikte, devletlerin laik olmasını zorunlu görmemekte, buna karşılık farklı inançların korunmasının ve temsilinin, inancı açıklama ve yayma özgürlüğünün önemli olduğunun altını çizmekte, devletin ‘resmi din’ empoze edemeyeceğini, devletin sistematik dini telkin uygulamasının Sözleşmeye aykırı olduğunu, fakat belli bir din hakkında bilgiler veren derslerin dini telkin sayılmayacağını kabul etmektedir.
AİHM İÇTİHADINA ELEŞTİRİLER
Mahkeme, din ve inanç özgürlüğüne ilişkin kararları tartışmalar yaratmıştır. Öncelikle mahkemenin çok uzun bir sürede, 1993 yılındaki Kokkinakis kararına kadar geçen zaman içinde din özgürlüğüyle ilgili esasa ilişkin bir karar vermemiş olması Mahkemenin / Sözleşmenin bu özgürlüğü çok önemli görmediği düşüncelerini akla getirebilmektedir. Mahkeme içtihadları göz önüne alındığında, din ve inanç özgürlüğüne ilişkin kararlara getirilen eleştiriler şunlardır:
- Mahkeme, genellikle hükümet tezlerini kabul etmiştir. Hem kabul edilemez başvurularda, hem de mahkumiyet kararı verdiği başvurularda hükümetlerin ileri sürdüğü tezleri kabul etmiş, kararın verilmesinde başvurucular ile aleyhine başvurulan devlet arasında dengesizlik olduğu izlenimi vermektedir (örneğin Kokkinakis / Yunanistan, Yanaşık / Türkiye davaları).
- Dinlerin tarihi konumu göz önüne alınarak genel olarak bilinen, yerleşik, devlet dini olan dinler imtiyazlı sayılmıştır. Yaygın dinler veya bir ülkedeki nüfus çoğunluğun mensup olduğu dinler, az bilinen dinler veya (felsefi) inançlar göre daha çok koruma görebilmektedir (Otto Preminger Institut / Avusturya, Wingrove / Birleşik Krallık). Ayrıca, Darby / İsveç ve Jean ve Bertha Gottesmann / İsviçre kararlarında kilisenin vergi toplamasında Sözleşmeye aykırılık görülmemiştir.
- Mahkeme, iç hukukta ihlal nedeni olan mevzuatın Sözleşmeye açıkça aykırı olduğu hususuna girmekten kaçınmıştır (Kokkinakis / Yunanistan, Hassan ve Tchaouch / Bulgaristan)
- Mahkeme iç hukuktaki din özgürlüğüne ilişkin ayrımcılıkları Sözleşmeye aykırı bulmayabilmektedir (X / Birleşik Krallık: İngiltere’de dine küfür için ceza davası yoluna gidebilmenin sadece Hristiyanlık dini için geçerli olması, ‘Şeytan Ayetleri’ kitabı yazarının İslam dinine hakaret ettiği gerekçesiyle ceza davası açtırmak için şikayet yolunun kapalı olması ile ilgili başvuruda mahkeme ayrımcılık olmadığına karar vermiştir).
- Mahkeme inanç özgürlüğüne ilişkin kararlarda İslam dini mensuplarının aleyhinde olacak şekilde tartışmalı ve çelişkili kararlar vermiştir.Mahkeme Prais / EC Council davasında, Musevi başvurucunun Cumartesi günü sınav yapılmasına ilişkin iddiasını haklı bulmuş ve devletin kamusal alan düzenlemelerinin başvurucunun inancının gereğini yerine getirmesine engel olmaması gerektiğini belirtmiş; buna karşılık X / Birleşik Krallık davasında okul saatinde Cuma namazına giden Müslüman öğretmene işverenin izin vermemesine ilişkin başvuruyu kabuledilemez bulmuştur. Bir de Mahkeme, yerleşik ve nüfusun çoğunluğunun mensup olduğu dini imtiyazlı kabul etmesine (Wingrove ve Otto Preminger Institut kararlarına) karşılık Karaduman / Türkiye kararında buna ters bir bakış açısıyla azınlıkta kalan inançları çoğunluk dinine mensup olanların baskısından korumak için yasaklamanın meşru amaç güttüğünü belirtmiştir. Mahkeme, Karaduman ve Dahlab kararlarında başvurucuların dini bir emri yerine getirmesini, dini emri yerine getirmedikleri takdirde vicdani açıdan zor durumda kalacakları hususuna, yani içsel boyutu (forum internum) ele almadan karar vermiştir.
- Türkiye ile ilgili kararlarda; hemen hepsinde hükümet tezi kabul edilmiş, hükümet tezindeki siyasi boyut, karar gerekçelerinde kullanmıştır. Din özgürlüğü ile ilgili kararlarda (YAŞ kararıyla ordudan atılanlar -Yanaşık / Türkiye, Kalaç / Türkiye-, üniversitede başörtüsü ile ilgili -Karaduman / Türkiye- ve Refah Partisi / Türkiye), mahkeme, müdahale ve sınırlandırmanın sözleşmeye aykırı olmadığına karar verirken hükümetin ileri sürdüğü siyasi sebepleri, kabul edilmezlik kararının gerekçesinde kullanmıştır. Leyla Şahin / Türkiye kararı bu işin adeta tuzu biberi olmuştur. Bireysel hak ve özgürlüklerin, Anayasa mahkemesi kararlarındaki gerekçelerin aynen alıntılanarak, yani siyasi gerekçelerle başvurunun reddedilmesi, geniş tartışmaları da beraberinde getirmiştir.
LEYLA ŞAHİN / TÜRKİYE KARARI
AİHM’nin başörtülü üniversite öğrencisi Leyla ŞAHİN’in başvurusunu reddetmesi kararı kamuoyunda tartışma ve eleştirilere sebep oldu. Yerli ve yabancı kamuoyunda birkaç ististisna hariç, bu konu üzerinde kafa yoran uzmanlar için hayal kırıklığı oldu.
Mahkeme her ne kadar Türk Anayasa mahkemesinin gerekçelerine dayanmışsa da, davacının dini inancı gereği başını örttüğünü ve okula alınmamanın din ve vicdan özgürlüğünü ihlal ettiğini kabul etmektedir. Yani, başvurucunun başörtüsünü dini inancı gereği örttüğünü, inanç özgürlüğünün ihlal edildiğini kabul etmektedir. AİHM açısından sorun bu hakkın kısıtlanıp kısıtlanmayacağı sorunudur. Buna karşılık Anayasa mahkemesi başörtüsünün dini inanç gereği takıldığını kabul edilmemektedir. Yani hakkın varlığını kabul etmemektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi kararına dayanan fakat inanç özgürlüğünün ihlalinin varlığını kabul eden AİHM kararı ile başörtüsünün inanç özgürlüğü olduğunu kabul etmeyen Anayasa Mahkemesi kararı arasındaki çelişki iç hukuk açısından açıklanmaya muhtaçtır.
Çünkü, inanç özgürlüğünün varlığının kabulü halinde, AİHS’e göre sınırlama yapılabilirken, Türk Anayasasına göre (m.15), ‘din ve inanç özgürlüğü’ ‘olağanüstü hallerde’ dahi sınırlanamayacak / dokunulamayacak çekirdek haklardandır. Bu durumda inanç özgürlüğünün bir parçası olan islami başörtüsü takmak yasaklanamayacaktır.
İnanç özgürlüğünü kabul eden AİHM kararı ışığında, açıklanması gereken bir diğer husus da, AİHS’e göre hakların sınırlanması yasa ile düzenlenmelidir. Bu anlamda düzenleyici işlemler, yönetmelik, genelge vs. hususlar da yasa olarak ele alınmaktadır ve dava konusu olayda üniversitenin başörtüsünü yasaklayan yönetmeliği her ne kadar AİHS kapsamında yasa olarak değerlendirilmekte ise de Türk Anayasasında bir hakkın sınırlamasının ancak kanun ile olabileceği vurgulanmıştır. AİHM kararının inanç özgürlüğünün ihlali nitelemesi karşısında, iç hukukta bu hakkın kanunla değil yönetmelikle sınırlandırılmış olması anayasaya aykırılık teşkil ettiği hususu da açıklanmaya muhtaçtır.
AİHM’in Leyla ŞAHİN kararına yönelik eleştiriler ise özetle şöyle;
- Mahkeme politik bir karar vermiştir. Mahkeme Refah Partisi kararında olduğu gibi siyasi karar vermiştir. Bu karar, önceki mahkeme içtihatları ile ele alındığında çelişki arzetmektedir. Türkiye’de, laik üniversite dışında okuma tercihi olmadığı halde, AİHM’nin davacının laik üniversiteye gitmesini ve kurallarını uygulama mecburiyetini vurgulaması anlamsızdır. Laik üniversite dışında alternatif bir üniversite veya eğitim imkanı olmayan başörtülü öğrencinin eğitim hakkı yok sayılmıştır.
- Kararda, başörtüsünü yasağı uygulamasının, ‘demokratik toplumda zorunlu’ bir uygulama olduğunu ikna edici bir biçimde açıklanmıyor. Kaldı ki, yasağın uygulanmaya başladığı 1998 yılından önce, öğrencilerin başörtülü olması bir sorun teşkil etmiyordu.
- Başvuruyu sadece din özgürlüğü yönünden incelemesi, buna karşılık özellikle eğitim hakkı, özel hayatın korunması ve düşünce ve ifade özgürlüğü yönünden inceleme yapılmamış olması önemli eksikliktir.
- Kararın temel gerekçesini oluşturan ‘başkalarının hak ve özgürlüğünü koruma, başı açık öğrenciler üzerinde baskı yaratabileceği’ gerekçesi temelsiz ve soyut bir iddiadır. Çünkü, bunu haklı çıkarabilecek hiçbir veri veya olaya rastlanmamıştır. Buna karşılık varsayıma dayanan muhtemel bir tehlike için, somut bir hakkın çiğnenmesine göz yumulmuştur. Özgürlükler, korkulara dayalı ihtimallere kurban edilemez.
- Türkiye’deki üniversitelerde (ve bütün eğitim kurumlarında) başörtüsü yasağı, başı açık olanlara yönelik bir baskı değil, devletin (kamu otoritesini kullananların) bireylerin din, düşünce ve kıyafet tercihi üzerine baskısından kaynaklanmaktadır.
- Türkiye’de başörtüsü takanların başı açık olanlara baskı yaratması iddiası tirajikomiktir. Çünkü, toplumun çoğunluğu Müslüman olduğu için evde, sokakta hemen her yerde, kadınların çoğunluğu dini veya kültürel sebeplerle başlarını örterler.
- AİHM’nin kararının açıklandığı gün, AİHM’in raporlarına sık sık atıf yaptığı HRW (Human Rights Watch – İnsan Hakları İzleme Örgütü) kamuoyuna açıkladığı ayrıntılı raporuyla, başörtüsü yasağı nedeniyle binlerce kadının eğitim hakkından mahrum kaldığını, yüzlercesinin eğitim kurumlarındaki görevlerine son verildiğini açık bir şekilde ortaya koymuştur.
Sonuç olarak AİHM, Müslümanlara ilişkin kararlarında hep devletler lehinde karar vermesi, kendi meşruiyetini ve adalet anlayışını tartışılır hale getirmiştir. Her ne kadar, çözümün Türkiye içerisinde olmasını gerektiğini belirtmişse de, aslında, AİHM’in bu kararı Türkiye’yi ‘bu kadar demokrasi size yeter’ anlayışında da olduğu için Türkiye için bir çeşit aşağılama olduğu da söylenebilir.
Av. Halim YILMAZ
